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罕见的反对声音，参见郑六一《行政程序法的价值和内容选择》，《中国行政管理》2002年第12期。

[10]孙婷婷：《对我国宪法解释体制的一次挑战》，载《中国律师》2001年第12期。[9]由法院行使宪法解释权的理论主张，随着2001年最高人民法院就齐玉苓案作出司法解释而逐渐产生影响，尽管当时就有对此提出质疑的论点，认为由最高人民法院行使宪法解释权不合我国的宪法解释体制，[10]但宪法司法化的主张依然成为进人新世纪后宪法学界最热门的话题。

来源：《华东政法大学学报》2012年第6期。强世功：《文本、结构与立法原意：人大释法的法律技艺》，载《中国社会科学》2007年第5期。[2]王叔文：《宪法》，四川人民出版社1988年版。1993年之后，我国宪法学界出现主张改革现有宪法解释体制的论文。张翔、韩大元：《宪法文本研究的自觉与反思》，载《法学家》2008年第1期。

进入专题： 八二宪法 宪法解释理论 。这是一个符合人民代表大会制度且极为稳重的学术主张，代表了宪法学界的基本共识。（二）程序正当性审查的标准消极正义理论认为，在程序法领域，程序法律制度尽管不能保证程序正义理想得到彻底实现，但应当尽量减少或者克服明显非正义的情况，应该满足一些起码的价值标准。

（二）司法审查强度、限度的控制基于以上原因，法院对行政程序的正当性审查必须保持必要的谦抑与克制，避免以绝对化的正当性标准评价行政主体的程序性行为。本文认为，一部制定得良好的行政程序法，胜过十部甚至几十部实体法，尤其是在社会关系急剧变动的社会转型期。[31]但也要看到，此类基本原则和判断标准，不同国家、不同时期各有不同，很难有一个绝对标准。值得一提的是，在《行政诉讼法》第54条规定的维持行政行为、撤销行政行为、判决被告重新作出具体行政行为、判决被告在一定期限内履行、变更行政行为等几种判决方式的基础上，《若干解释》第56、57、58条还规定了驳回原告诉讼请求、确认行政行为违法或无效、责令被告采取相应的补救措施等判决方式。

而有关由于不正当行使权力而造成的行政违法行为的表述，又使得判断标准和结论在逻辑上缺乏统一性。中国目前事实上已形成以合法性审查为主、以正当性审查为辅的司法审查格局，每年都有一些行政行为因滥用职权、显失公正事由被撤销或变更。

另一方面，程序正义也不会必然导致实体正义，有些正义的程序其结果未必是公正的。因此，只有在存在行政主体滥用程序裁量权情形时，法院才可以作出撤销、确认违法、责令重新作出行政行为等相应裁判。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？[14]司法审查无疑是防止自由裁量权滥用的重要控制手段之一。美国最高法院大法官F.福兰克弗特认为自由的历史基本上是奉行程序保障的历史（转引自季卫东：《法律程序的意义---对中国法制建设的另一种思考》，北京：中国法制出版社，2004年，第11页）。

三是适用的范围越来越广，如在美国，由适用于联邦各行政机构逐步扩大到各州乃至司法机关、立法机关。4.采取灵活多样的处理方式法院要发挥对行政程序是否正当的审查功能，主要应借助以下环节体现自我限制和克制：一是通过司法实践直接发现滥用程序裁量权的情形并在职权范围内作出适度纠正。审查和评价行政程序是否正当的物化载体通常是行政案卷，行政案卷的形成要严格遵循已确定的规则和正当程序要求，所载相关程序和事实须以准确反映行政行为全过程的申请、调查、听证、决策等各种记录为基础。[6]杨海坤：《〈澳门行政程序法典〉对我国大陆立法的借鉴意义》，《法学》1996年第11期。

在化解权利冲突或进行利益衡量时，往往需要对程序本身是否具备正当性作出考量与判断。[24]法院在判断程序正当性时，针对上述法的安定性、合目的性、合正义或伦理性三种不同的逻辑基准，主要的适用规则是：在一般情况下，用法的安定性对行政程序的效力作出判断。

从逻辑和经验上讲，滥用自由裁量权会由量变导致质变，由不当演变成违法。当遇到法定程序本身有缺陷或规定不明确等情况时，可借助正当性这一分析工具解释行政程序中的自由裁量行为。

这一要求源自程序的复杂程度与行政效益并不完全一致，程序合法性与其合目的性、科学性之间需要有机结合，主要涉及提高行政效率和降低行政成本及当事人成本两方面的问题。在一些西方国家，由最初司法对行政自由裁量权的放任，到后来运用法律对程序正当性加以规制，这个变化过程具有启示意义。五是通过参与所形成的正确意见、建议要能够切实影响行政决策，成为行政决策的重要参考依据。最高人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员。法院审查程序正当性的判断基准可以从三个层次展开：一是对象基准，即解决对什么进行判断的问题。合法性有形式合法与实质合法之分，程序合法性不仅是形式合法，更要体现实质合法。

但在用语上，要避免对一些习惯性表述产生理解上的歧义，如同行政行为合法性审查并不意味着审查对象就是行政行为合法性,本文所使用的程序正当性审查并不意味着程序正当性本身就是司法审查对象，而是以此为标准对行政程序作出审查，或解释为对行政程序进行正当性审查。本文认为，虽然法院对行政规范性文件没有完整意义上的司法审查权，但有一定程度的合法性判断权和选择适用权，在法律没有规定或者规定得非常模糊、不明确时，可以选择含义明确、程序正当的规范。

[20]行政机关在行政过程中所采取的带有强制性的措施，必须符合法律授予该强制权的目的并与该目的相应相称。第三，程序过繁或过简都难以达到良好的调整效果，如何使之繁简适度存在一定的技术难度。

[11]本文认为，显失公正也包含对行政行为程序正当性的评价，其本质上是滥用职权的一种表现。主要的逻辑基准包括：是否有利于实现法的安定性、是否符合行政目的、是否符合正义或伦理规则。

（一）司法审查的局限性在司法审查中，法院只有保持必要的自我限制与克制，才能在有效发挥监督行政自由裁量权功能的同时，防止审查权自身的滥用。当法律概念或程序性规定含义不确定时，有关机关可以围绕正当性价值作出解释。利害衡量的过程包括确定相关利益范围、进行利害比较、选择处理方案三个阶段。在程序设计上，任何行政强制手段的采用，应当允许行政相对人向另一具有独立性的行政机关提出异议，应当为行政相对人提供当其程序或实体权利受到不法侵害时提起诉讼的机会，否则可能构成程序滥用。

[26]M.P.塞夫：《德国行政法-普通法的分析》，周伟译，济南：山东人民出版社，2006年，第80页。在司法审查强度的把握上，要从两个层面分别考量：一是同等情况同等对待。

其基本尺度是，在认为行政程序存在滥用或显失公正时，既要积极审查，又要保持节制，不可随意改变行政行为。在监督审查行政程序时，确立最低限度的程序公正标准不仅可以增强行政机关及司法机关作出正确判断的可操作性，使行政程序具有相对明确的价值指引，而且有助于使监督或审查结果在更大程度上为当事人和社会公众所接受。

程序滥用是滥用职权的重要表现形式之一，法院可以对行政程序实行正当性审查，并引用《行政诉讼法》关于滥用职权的规定作出判决。事实上，一切明显不正当的行为皆可称之为滥用职权。

此外，在判断行政程序正当性时，三种不同的逻辑基准还有着共通的适用规则，即瑕疵衡量规则、利害衡量规则和价值衡量规则。（一）程序正当性审查的法律依据在中国，对行政程序正当性审查的法律依据，主要体现在《行政诉讼法》第54条有关滥用职权和显失公正的规定中，由此可以推导出正当性能够成为对行政程序的重要判断标准。基于上述理由，本文认为，正当性不仅有必要而且有可能成为司法审查的重要标准。行政法治的发展史，在一定程度上就是不断确立原则、规则，不断控制自由裁量权的历史。

从广义上讲，对行政程序正当性的外部监督渠道还包括新闻媒体的舆论监督、社会团体监督、公民监督等，但这些监督都不是权力性监督，本文不作讨论。[1]行政程序是行政权力运行的步骤、顺序、方式、时限等要素的集合，是一个不含任何价值取向的中性概念，但当其成为立法者需借助法律加以规制的内容，成为行政机关自我约束和规范的要素，成为司法机关审查的对象时，则必然融入各类主体的价值判断和标准设定。

程序正当性不仅关注程序是否合理适当，更关注程序是否能够体现公平正义，公平正义观念是程序合法性的根本价值基础。[25]所谓明显,德国学者哈契克认为是指一般理智、谨慎的市民依据一切足以斟酌的情况，通过合理判断均可辨别出的瑕疵（转引自胡建淼： 《行政行为基本范畴研究》，杭州：浙江大学出版社，2005年，第493页）。

二是在司法过程中发现行政规范性文件存在的程序滥用问题后，依照相关规定作出不同处理。其基本的考量就是针对涉及重大公共利益、违法但损害程度轻微等情形，不适宜采取撤销、重作等判决形式，而可以采取其他判决形式，以更有利于社会秩序稳定、维护法的安定性价值。